La modificación de la concesión que recibió la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S. A. (SPRC) para la instalación y puesta en marcha de un puerto en zona de baja mar en la capital de Bolívar fue declarada ajustada a derecho por el Consejo de Estado.

La alta corte negó las pretensiones del Ministerio de Transporte, que buscaba, entre otras cosas, que se declarara nulo el contrato y recibir más de 11 millones de dólares, en restablecimiento del equilibrio económico de la concesión.

En 1993 la Superintendencia General de Puertos de Colombia le otorgó una concesión a la SPRC para disponer y hacer uso de zonas de baja mar de Cartagena, con el fin de que allí operara un puerto marítimo, por un plazo de 20 años, prorrogables por el mismo lapso.

Sin embargo, en 1998 la Superintendencia le concedió al concesionario autorización para modificar las condiciones contractuales, entre ellas el término de la concesión, que pasó a ser de 40 años.

Contra esa decisión, el Ministerio de Transporte interpuso una demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.

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Además de buscar que se dejara sin efectos la determinación, la cartera buscaba que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión y recibir de parte del concesionario 11 millones de dólares, para restablecer el equilibrio económico que supuestamente se rompió.

A su juicio, el superintendente no tenía competencia para ampliar la contratación por más de 20 años.

Para la autoridad demandante, dado que la cláusula que establecía las condiciones para la prórroga indicaba que este procedía por decisión del Gobierno, siempre que fuere necesario para la recuperación de la inversión por parte de las sociedades portuarias, implicaba que únicamente el presidente de la República y el ministro o director del departamento correspondiente podían intervenir. Ello implica, advirtió, que se desconoció una expresa prohibición.

Admitió que la Superintendencia había sido habilitada para expedir la prórroga, pero únicamente en el caso de los puertos de exportación del carbón y por un máximo de 30 años, no de 40, como lo estableció la resolución que permitió modificar las condiciones de concesión otorgada a la SPRC.

Además, dice que se afectaron normas de equilibrio financiero, en detrimento de sociedades que administran otros puertos y se impidió que otros proponentes hicieran propuestas mejores a la del concesionario.

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Alegó que se violó la exigencia de publicación de los documentos de solicitud de concesión en un término de pocos días, que garantiza que quienes puedan sentirse afectados por el proceso se pronunciaran sobre las modificaciones.

Añadió que en estos procesos se exigía consultar al Consejo Asesor. A pesar de que en el proceso de autorización de modificación se efectuó la consulta, dice, se evidencia que el Superintendente desatendió el llamado del Consejo para que se presentara un borrador de la resolución aprobatoria de los cambios en el contrato, antes de autorizarlo.

Insistió en que los planes de expansión portuaria deben ser autorizados por Decreto del Gobierno Nacional y, si bien hubo un CONPES que autorizó planes en ese sentido en 1996 y 1997, nunca fueron autorizados.

La SPRC interpuso demanda de reconvención, es decir una contrademanda en contra de la Superintendencia y el Ministerio de Transporte, con el fin de que se le reconociera un daño emergente y lucro cesante por 11 millones de dólares.

Sostuvo que la modificación obedeció a que la estimación de la inversión, de los costos de la obra y de los márgenes de competitividad que esta alcanzaría fueron insuficientes.

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En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones. Precisó que se cumplió con el requisito de someter las modificaciones al concepto del Consejo Asesor. Advirtió que la Superintendencia sí estaba conferida de facultades para autorizar las modificaciones y que las pruebas demostraron que no se violó el principio de libre competencia.

Aseguró que las prohibiciones señaladas en la demanda operaban para el escenario de la concesión, pero no para su modificación durante la ejecución.

Adujo que la inexistencia de decretos que autorizaran los planes de expansión del puerto no invalidaban ese proceso, que ya estaba en curso antes de la expedición de la resolución aprobatoria de las modificaciones.

Tanto el Ministerio como la SPRC interpusieron recurso de apelación contra esta decisión, con el propósito de que el Consejo de Estado accediera a sus pretensiones.

Mientras la primera lo hizo insistiendo en los argumentos esgrimidos en la primera instancia, la segunda lo hizo para solicitar que su enfrentada asumiera los costos del proceso, es decir, que fuera condenada en costas.

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El Consejo de Estado no accedió a las pretensiones, ratificando el fallo de primer grado. Determinó que la Superintendencia sí era competente para autorizar las modificaciones del contrato durante su ejecución, pues la exigencia de que fuera el Gobierno quien diera el visto bueno se refería solamente a la etapa precontractual.

Además, advirtió que la no publicación de los documentos con el plan de modificaciones, si bien podría afectar los intereses de terceros, es una exigencia que surgió varios años después de aprobados los cambios en el contrato.

Aclaró que la probabilidad de dicha vulneración estará sujeta a la acción judicial que asuma el control de legalidad del proceso. También consideró que el apelante confundió la modificación que aquí se examina con la prórroga de la concesión.

Aclaró que sí se cumplió con el requisito de someter el asunto a la opinión del Consejo Asesor, subrayando que tal concepto no es vinculante.

La alta corte tampoco encontró que el plan de ampliación no estuviera inscrito en un decreto y solo hubiera sido contemplado en dos CONPES.

Finalmente, desestimó la afectación de normas de competencia y la desmejora de la estructura financiera de la concesión con motivo de sus modificaciones.