Al fallar una tutela la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijo los criterios que se necesitan para poder usar fotografías de personas en campañas de prevención contra el consumo de cigarrillo.

Indicó la corporación judicial que el Ministerio de Salud debe contar con el consentimiento informado de la persona de quien se va a utilizar su imagen para colocarla en las cajetillas de cigarrillos, pues aclaró que no basta solo con pedir su firma sino que se debe explicar e informar cómo y por cuánto tiempo será utilizada su fotografía.

El pronunciamiento lo hizo el Alto Tribunal al proteger los derechos de un hombre de 73 años de edad que padece de cáncer de boca, y cuyo rostro presenta una deformidad permanente.

El hombre solicitó que se ordenara al Ministerio de Salud, dejar de publicar una fotografía suya en las cajetillas de cigarrillo, pues ello no tenía su autorización y por el contrario le estaba afectando seriamente su vida.

Señaló que el 31 de agosto de 2015, mientras se encontraba en el instituto donde se realiza tratamiento para su enfermedad, “suscribió una autorización para el proyecto de advertencias sanitarias del Ministerio de Salud y Protección Social, para que se utilizara su nombre y fotografías a efectos de emitir, publicar, divulgar y promocionar en cualquier lugar del mundo, el material audiovisual de fotografías, en virtud de la cual, su fotografía fue divulgada en las cajetillas de cigarrillos desde el 21 de julio de 2016 y planea prolongarse hasta el 20 de julio de 2018”.

No obstante, afirma que no otorgó consentimiento expreso para que se publicara su imagen, “pues no se le informó para qué iban a ser utilizadas dichas fotografías, las cuales, según asevera, fueron tomadas por personas que en apariencia hacían parte del personal médico, quienes le solicitaron permiso para retratar su rostro con fines médicos”.

 Agrega incluso que no saber leer ni escribir, pero que aprendió a firmar,  y que solo hasta el año pasado “se enteró que su imagen aparecía en las cajetillas de cigarrillo, pues algunos vecinos y amigos se lo informaron”.

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“Manifiesta que dicha situación le afecta su vida en relación pues se ha visto aquejado por los señalamientos de propios y extraños quienes lo identifican como el señor de los cigarrillos lo cual le ha implicado decidir dejar de salir a la calle porque, de un momento a otro, sin su autorización se volvió una persona que puede ser reconocida por otros miembros de la comunidad por una conducta negativa para la salud como es la de ser fumador” indica el fallo.

 Frente a estos hechos el Consejo de Estado afirmó que el Ministerio de Salud le vulneró el derecho fundamental a vida y su dignidad, al utilizar una fotografía de su rostro desfigurado a nivel nacional en publicidad antitabaco “sin contar con su autorización expresa, la cual es indispensable para la utilización de la misma”.

Advirtió la corporación judicial que precisamente “el consentimiento para autorizar el uso de la propia imagen debe ser: (i) previo a la divulgación de la imagen, (ii) libre, sin que medie interferencia o coacción alguna, (iii) informado, en cuanto a que se le debe proveer la información suficiente, oportuna, completa, accesible y fidedigna al titular de la propia imagen acerca de la utilización de dicha imagen y la finalidad de misma, aportando datos como: el tiempo, los lugares y la forma en que se utilizará, (iv) cualificado pues en los casos en que el potencial de afectación que pueda sufrir la imagen personal sea muy alto, mayor deberá ser la información que se suministre, todo ello a fin de garantizar que la persona comprenda de forma suficiente las implicaciones que conlleva el uso de su propia imagen por parte de terceros, bajo el entendido de que la vulneración del derecho puede afectar considerablemente otros derechos fundamentales”.

“El titular del mismo puede autorizar a terceros para que hagan uso de su imagen, siempre y cuando se otorgue un consentimiento previo, libre, informado y cualificado, acerca del uso de la propia imagen y de las finalidades de éste. Por esta razón, los jueces están en obligación de verificar, en cada caso concreto, si el consentimiento cumple con estos requisitos”, agrega la sentencia.

Afirmó la Corporación Judicial que si bien las advertencias sanitarias en las cajetillas de cigarrillos y demás productos derivados del tabaco, “hacen parte de una estrategia universal de protección de la salud y la vida, que se enmarca dentro de las campañas de prevención para disminuir el riesgo de la población por el consumo de dichos productos”, ello no significa que  no se informe para que se van a utilizar las fotografías de las personas previo a su autorización.

“El consentimiento que otorgó para la utilización de las mismas no fue informado, en cuanto no se le brindó la información suficiente acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que se utilizaría su imagen, ni la finalidad que perseguía, como tampoco se le explicaron cuáles eran las implicaciones que podría conllevar el uso de la imagen de su rostro lesionado en las cajetillas de cigarrillos acompañada de la leyenda Fumar te causa cáncer de boca”, indicó.

 Por ello se ordenó al Ministerio de Salud “que en adelante, en casos con similares contornos fácticos, las autorizaciones para el uso de la imagen personal cumplan con los requisitos descritos en esta providencia a fin de garantizar que el consentimiento del titular de la imagen sea previo, libre, informado y cualificado”.